por Roberto Gurgel de Oliveira Filho


A questão ora proposta tem em sua origem a polêmica oriunda do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Habeas Corpus nº. 81.057.1 Analisando a conduta de portar arma de fogo desmuniciada e não sendo possível o agente assim fazê-lo de imediato os Ministros decidiram, por maioria, que o fato seria atípico, não configurando, com isso, o crime disposto no art. 10 da lei nº. 9437/97. Diante disso, a conduta de portar arma de fogo sem munição seria indiferente ao ordenamento jurídico penal, ficando o autor sujeito apenas à infração administrativa.


O fato de a decisão ter sido por maioria, tendo os Ministros Ilmar Galvão e a relatora Ellen Gracie, votado pela tipicidade da conduta enquanto que Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso votaram pela atipicidade já demonstra a inexistência de posicionamento pacífico dos juristas brasileiros sendo que, cada um dos nobres Ministros lançaram fortes argumentos quando de seus votos. Assim, estávamos diante de duas modernas correntes norteadoras do direito penal: a primeira delas calcada no ideal de subsidiariedade, ou seja, o direito penal não deve atingir comportamentos desprovidos de lesividade e ofensividade concreta a bens jurídicos tutelados. Já a segunda corrente aquela que sustenta a necessidade de uma política pública-criminal que lance seus olhos para a repressão dos crimes diante de números alarmantes existentes nas mais diversas estatísticas criminais realizadas.


Nota-se que era necessário optar pelos ensinos do Direito Penal moderno ou do clamor da já acuada sociedade, bem como dos meios de comunicação e das estatísticas que demonstram que a arma de fogo utilizada de forma desordenada e indiscriminada consiste em uma das causas da crescente criminalidade. Esta questão que não se restringe ao campo jurídico, mas também ao político, foi apresentada aos nobres ministros da Corte Suprema.


O Informativo 406 do Supremo Tribunal Federal nos trouxe à baila que a questão foi mais uma vez levada a plenário pelo Ministro Carlos Brito, devendo ser incidentalmente analisada no HC nº. 85240/SP. Com isso, fica clara a intenção de Carlos Brito de submeter o STF a nova análise e eventual mudança de posicionamento, fazendo, a partir de então, adotar a postura mais rígida. Cabe ressaltar que em ambos os Habeas Corpus os atos ocorreram sob a incidência da lei nº. 9437/97.


É de conhecimento geral que, nos dias atuais, o tema arma de fogo é disciplinado pelo Estatuto do Desarmamento – Lei nº. 10.826/2003 que, por sua vez, adotou uma postura muito mais rigorosa do que a Lei nº. 9437/97, punindo severamente o sujeito que estivesse portando arma de fogo ou ao menos desrespeitando as condições dispostas naquele Estatuto. Tal postura é aplicada independentemente do sujeito utilizar a arma de fogo em um crime ou mesmo portá-la desmuniciada.


É indiscutível que durante a vigência da lei nº. 9437/97 o espaço para as interpretações dos artigos dava maior liberdade para aqueles que faziam este trabalho de hermenêutica uma vez que na hipótese de arma desmuniciada, a incidência ou não da norma proibitiva, não estava explicitada, situação esta que nos parece ter sido modificada pelo Estatuto do Desarmamento. Desta feita, se a lei anterior dava margem à dúvida, a atual sanou este ponto com clareza.


Chegamos a esta conclusão quando da leitura do artigo 14 da Lei nº. 10826/2003 que dispõe ser crime a conduta de portar de arma de fogo bem como portar qualquer artefato ou munição.2


A partir do momento que o dispositivo penal dispõe de forma expressa que portar munição se trata de um fato típico, resta clara a opção do legislador por um dispositivo com uma carga muito forte de punição. Interpretar a referida norma utilizando-se as técnicas de hermenêutica como a interpretação histórica, sistêmica ou teleológica nos levará a concluir que também está proibido portar arma de fogo sem munição.


Esta conclusão se explica, pois, a partir do momento em que se pune o menos (portar munição ou acessório), não há que se falar em não punir o mais (portar arma de fogo, mesmo que desmuniciada). Ou seja, se portar acessório ou munição é crime, portar arma desmuniciada também é. Isto porque, a munição simplesmente não possui nenhum potencial lesivo a bens jurídicos tutelados. Tal assertiva se faz uma vez que não se trata de meio apto, capaz de impor violência ou grave ameaça a quem quer que seja. No entanto, a arma de fogo, ainda que sem nenhuma munição, possui um alto poder, sendo perfeitamente apta e capaz de impor a violência ou causar grave ameaça. Não restam dúvidas que portar arma de fogo em lugares públicos traz a sensação de insegurança e desrespeito à ordem e ao convívio social estabelecida, atemorizando, com isso, a população que já desconfia e muitas vezes já não acredita no poder do Estado e nos órgãos de Segurança Pública.


Desta forma, se na vigência da Lei nº. 9437/97 já presenciávamos a jurisprudência do STF oscilar, a pendência e a presunção lógica é a de que com o Estatuto do Desarmamento ela deve se voltar para o entendimento da criminalização do porte de arma desmuniciada. A nosso ver, tanto a opção do legislador quanto o disposto nos tipos previstos na Lei nº. 10.826/03 não são capazes de proporcionar condições para a adoção de posicionamento diverso.


Para que se permaneça o entendimento atual da atipicidade da conduta de portar arma de fogo desmuniciada, necessário se faz o STF declarar inconstitucional a parte das normas contidas no Estatuto do Desarmamento que dispõem ser crime portar munição uma vez que ofende o princípio constitucional da ofensividade do Direito Penal, além de rechaçar a incidência dos textos das normas, em controle de constitucionalidade, a ponto de não incluir a arma desmuniciada. A área de atuação interpretativa existente na legislação anterior, que permitia ao STF fazer a opção por um tipo de interpretação (restritiva), decidindo com base na exegese, não existe no Estatuto do Desarmamento. Interpretar e se posicionar de forma diversa resultaria num claro e evidente desrespeito à opção do legislador que quis, na lei nova, criminalizar a conduta de portar de arma fogo desmuniciada.


Por outro lado, devemos reconhecer que no mencionado Habeas Corpus nº. 81.057 o Supremo Tribunal Federal asseverou que não há lesão para a ordem constitucional a existência em nosso ordenamento jurídico de crimes de perigo abstrato. Diante disso, o operador do direito ao interpretar este tipo de crime (perigo abstrato) deverá fazê-lo buscando tirar dos dispositivos a menor incidência penal possível. Assim, na hipótese da norma permitir espaço seria utilizado o princípio da ofensividade para asseverar que determinada conduta ou prática, tendo em vista não ofender algum bem jurídico concreto, não será considerada crime. Ocorre que, esta premissa seria possível se a norma penal deixasse espaço para tanto, porém, não é isso que se verifica no Estatuto do Desarmamento.


No que tange aos crimes de perigo abstrato, vejamos a lição do professor Fernando Capez:


“Não há dúvida de que um fato, para ser típico, necessita produzir um resultado jurídico, qual seja, uma lesão ao bem jurídico tutelado. Sem isso não há ofensividade, e sem esta não existe crime. Nada impede, no entanto, que tal lesividade esteja ínsita em determinados comportamentos. Com efeito, aquele que se dispõe a circular pelas vias públicas de uma cidade ilegalmente armado ou dispara arma de fogo a esmo esta reduzindo o nível de segurança da coletividade, mesmo que não exista uma única pessoa por perto. A lei pretende tutelar a vida, a integridade corporal e a segurança das pessoas contra agressões em seu estágio embrionário.Pune-se quem anda armado ou quem atira sem direção para reduzir a possibilidade de exposição das pessoas ao risco de serem mortas ou feridas. É possível que no momento em que o agente foi flagrado não houvesse ninguém nas proximidades, mas isso não significa que, não sendo coibida a conduta, tal não acabe ocorrendo. Exigir o perigo concreto e comprovado, para tais infrações, implicaria tolerar a prática de comportamentos perniciosos e ameaçadores à sociedade. Entretanto, isso não significa dizer que houve crime sem resultado jurídico, pois a conduta, mesmo sem a comprovação de perigo concreto a alguém determinado, foi idônea, ou seja, apta a reduzir o nível de segurança da coletividade.3


A forma direta e clara dos artigos do Estatuto do Desarmamento demonstra que não existem espaços para os intérpretes, sendo lógica a conclusão da tipificação da conduta de portar arma de fogo desmuniciada ou munição, nos artigos 14 e 16 da Lei nº. 10826/2003. Seria um contra-senso que na mesma lei se vislumbrasse a possibilidade de criminalizar a conduta daquele que porta um acessório como um silenciador ou uma mira-laser e não considerar crime a conduta daquele que porta uma arma de fogo desmuniciada ou até mesmo uma munição. As mais variadas formas e técnicas interpretativas nos levam a essa conclusão. O embrião do Estatuto do Desarmamento que consiste na busca de se dificultar o uso e o comércio de armas, nos faz concluir desta forma.


Diante de todos esses argumentos e ponderações resta apenas uma esperança àqueles que entendem que o porte de arma desmuniciada, em face a atual legislação, é fato atípico: considerar inconstitucional a existência de crimes de perigo abstrato ou que punir tal comportamento ofende o princípio da ofensividade do Direito Penal moderno. Ocorre que, conforme já discorremos acima bem como citamos a lição do professor Fernando Capez, a nossa Suprema Corte já sinalizou que a previsão destes crimes (perigo abstrato) não lesa o ordenamento jurídico constitucional.


Desta forma, para nós o legislador ao elaborar o novo Estatuto do Desarmamento desejou sim criminalizar o porte de armas desmuniciadas bem como de munições e até mesmo acessórios, findando, com isso, qualquer tipo de discussão sobre o tema.


Por fim, diante de tudo o que foi ponderado entendemos que a nova lei de armas deve fazer com que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal seja revisto uma vez que o Estatuto do Desarmamento considerou típica a conduta de portar arma de fogo, inclusive, desmuniciada, bem como o porte de munições e acessórios. Este já é o posicionamento adotado pela Ministra Ellen Gracie no julgamento do Habeas Corpus nº. 95073/MS proferido em 02 de junho de 2009 em julgamento relativo à Lei 10.826/2003.


BIBLIOGRAFIA


CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007.


FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal, Teoria, Crítica e Práxis. Niterói, RJ, 2008.


LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 2007.


NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.


PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.


PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.


NOTAS


1 Habeas Corpus nº 81.057-SP, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25/05/2004, DJ 29-04-2005, 1ª turma.)


2 Artigo 14 – Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação leal ou regulamentar. Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.


3 CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal – legislação penal especial, vol. 4, p. 324/325.


Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 9 de setembro de 2009