Del. Pol. Fábio Motta Lopes
Delegado de Polícia/RS. Mestre em Direito. Professor de Direito Penal da UNISINOS.
05/07/2011
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A Lei 12.403/11, que alterou dispositivos do CPP, especialmente no âmbito das medidas cautelares pessoais, trará mudanças importantes na investigação criminal. Pode-se mencionar que, a partir de 04.07.11, data em que entrou em vigor, a polícia judiciária deverá comunicar a prisão em flagrante ao Ministério Público (art. 306) e as demais prisões, quando o preso não indicar advogado, à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4˚). Além disso, agora resta claro que a prisão em flagrante não prende por si só, devendo ser convertida, se for o caso, em preventiva (art. 310, II). Neste artigo, porém, a abordagem será limitada a outros três aspectos da fase pré-processual: a fiança, a análise das excludentes de ilicitude no flagrante e a necessidade ou não de contraditório antes de eventual decretação de prisão preventiva.
Conforme a nova redação do art. 322 do CPP, a autoridade policial, ressalvadas as hipóteses dos artigos 323 (1) e 324, concederá fiança em qualquer infração penal cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse 4 anos. Se for cometido um único crime, a situação é de simples resolução. No entanto, eventual complexidade poderá surgir quando houver a pluralidade de delitos. Desse modo, deverá o delegado de polícia conceder fiança ao preso em flagrante quando ocorrer, v.g., concurso material e, com o somatório das penas abstratas, o prazo máximo de prisão for superior a 4 anos?
A resposta, aqui, só pode ser negativa. Nos concursos material e formal, a autoridade policial deve levar em conta, respectivamente, o somatório das penas ou a exasperação da pena em um sexto, que é o percentual mínimo de aumento estabelecido. Depois disso, ficando a pena máxima abstrata superior a 4 anos, incabível ao delegado de polícia o arbitramento de fiança.
Analisando a redação anterior do art. 323, I, do CPP(2), o STJ entendia que, nos concursos materiais, não se poderia conceder fiança quando o somatório das penas levasse a uma pena mínima cominada superior a 2 anos de reclusão. Essa é, portanto, a diretriz que ainda deve ser seguida, inclusive na investigação criminal, aplicando-se os fundamentos da Súmula 81 do STJ(3).
Da mesma forma, não se pode chegar à conclusão diversa nos crimes continuados ou quando incidir qualquer outra causa de aumento de pena, devendo a autoridade policial considerar como parâmetro, para verificar se cabe a fiança, o percentual mínimo de aumento(4). Com isso, ficando a pena máxima em abstrato superior a 4 anos, o delegado de polícia não pode arbitrar fiança.
Usando-se como referência as questões envolvendo a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), reconhece-se a sua inaplicabilidade quando a pena mínima cominada, em razão dos aumentos oriundos dos concursos de crimes e da continuidade delitiva, ultrapassar o prazo de 1 ano(5).
Por outro lado, a autoridade policial também necessita apreciar as causas de diminuição de pena. Para isso, existindo um percentual variável, deverá considerar a redução máxima(6), até porque esta interpretação é a mais benéfica ao investigado.
Assim, se alguém comete, por exemplo, um furto noturno (art. 155, § 1˚, do CP), deverá incidir sobre a pena do furto simples (de 1 a 4 anos) um aumento de um terço, o que afasta a possibilidade de fiança na polícia. Todavia, se a subtração for tentada, deve-se considerar a diminuição prevista no parágrafo único do art. 14 do CP. Dessa maneira, aplicando-se a redução de 2/3, verifica-se que a pena máxima abstrata prevista para a infração penal fica abaixo de 4 anos de reclusão, motivo pelo qual a autoridade policial deverá arbitrar fiança.
Entretanto, não cabe ao delegado de polícia, para fins de concessão ou não de fiança, analisar as atenuantes ou as agravantes, já que, como ensina Rogério Greco, “o Código Penal não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação da pena”(7). Essas circunstâncias, pois, só refletem na pena in concreto, devendo ser analisadas somente pelo magistrado.
Outro aspecto também merece destaque. Pelo parágrafo único do art. 310, claro está que o delegado de polícia, mesmo quando perceber que alguém agiu ao abrigo de uma evidente excludente de ilicitude, deverá prendê-lo em flagrante, uma vez que, nessa conjectura, cabe ao juiz a concessão da liberdade provisória quando verificar, “pelo auto de prisão em flagrante”, que o fato foi praticado nas condições do art. 23 do CP.
Aqui, a Lei 12.403/11 poderia ter avançado, possibilitando que as autoridades policiais deixassem de lavrar autos de prisão em flagrante nos casos em que fica latente a ocorrência de uma excludente de ilicitude. Aliás, esse progresso está previsto no art. 540, § 6º, do PLS 156/09(8). É evidente que, se houver a presença de uma causa de justificação, inexiste infração penal, razão pela qual as autoridades policiais não devem encaminhar aos presídios quem realizar fato lícito(9).
Por fim, a nova lei, no art. 282, § 3º, instituiu como regra a possibilidade de contraditório antes da concessão das medidas cautelares, sem estabelecer o procedimento a ser adotado (prazos, forma etc.)(10) e sem especificar se essa disposição incide na fase preliminar(11). Acontece que foi criada uma exceção: nos casos de “urgência ou de perigo de ineficácia da medida”, prevalecerá o sigilo. Assim, outra dúvida aparece: afinal, valerá a regra ou a exceção quando, na investigação criminal, houver representação por prisão preventiva?
Embora sejamos defensores de um mínimo de contraditório (direito de informação ao indiciado) já no inquérito policial(12), não vemos como cientificar o investigado de que está prestes a ser preso, especialmente nos casos em que, como destaca Aury Lopes Jr., pretende fugir ou em que haja risco de destruição de provas, sob pena de a medida tornar-se ineficaz.(13)
O mesmo raciocínio deve ser usado quando a preventiva se basear na garantia da ordem pública. Como a prisão preventiva é uma medida cautelar extrema, imposta quando as medidas do art. 319 do CPP não forem suficientes e quando a liberdade do investigado colocar a sociedade em risco concreto, o caráter de “urgência” se fará presente.
Destarte, inclusive embasando-se na Súmula Vinculante 14 do STF – que assegura o sigilo de atos investigativos que estão em andamento ou que serão realizados brevemente –, a situação exige a manutenção do segredo, em virtude da urgência ou do risco de ineficácia da medida. Realizada a prisão, entretanto, caberá ao juiz a oitiva do preso, assegurando o contraditório diferido.
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