Lei
11.106/2005: Novas modificações ao Código Penal brasileiro(II) – Posse sexual
mediante fraude (art. 215);Atentado ao pudor mediante fraude (art. 216) e,
Causas de aumento de pena (art. 226)

Renato Marcão

Membro do Ministério
Público do Estado de São Paulo

Mestre em Direito Penal, Político e Econômico

Professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal (Graduação e Pós)

Sócio-fundador e Presidente da AREJ – Academia Rio-pretense de Estudos Jurídicos

Ex-Coordenador do Núcleo de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia

Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP)

Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim)

Membro do Instituto de Ciências Penais (ICP)

Membro do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP)

Membro do Instituto de Estudos de Direito Penal e Processual Penal (IEDPP)

Membro da Comissão Regional de Bioética e Biodireito da OAB – São José do Rio
Preto-SP

Autor dos livros: Lei de Execução Penal Anotada (Saraiva, 2001)

Tóxicos – Leis 6.368/1976 e 10.409/2002 anotadas e interpretadas (Saraiva, 2004)
e, Curso de Execução Penal (Saraiva, 2004).

Como citar: MARCÃO,
Renato. Lei 11.106/2005: Novas modificações ao Código Penal brasileiro(II) –
Posse sexual mediante fraude (art. 215);Atentado ao pudor mediante fraude (art.
216) e, Causas de aumento de pena (art. 226). Disponível na internet:
ww.ibccrim.org.br, 04.05.2005.

Sumário: 3.2. Art. 215 do Código Penal; 3.3. Art. 216 do Código Penal; 3.3.1.
Sujeito passivo; 3.3.2. Parágrafo único do art. 216 do Código Penal; 3.4. Causas
de aumento de pena; 3.4.1. Sobre o inciso I; 3.4.2. Sobre o inciso II; 3.4.2.1.
Texto suprimido; 3.4.2.2. Texto acrescido; 3.4.2.3. Aumento de pena nas
hipóteses do inciso II.

3.2. Art.
215 do Código Penal

Com o nomem
criminis de posse sexual mediante fraude, na redação antiga o art. 215 do
Código Penal punia a conduta de: "Ter conjunção carnal com mulher honesta,
mediante fraude" (coloquei o itálico).

Agora,
conforme a Lei 11.106/2005, a redação do art. 215 passou a ser a seguinte: "Ter
conjunção carnal com mulher, mediante fraude".

Conjunção
carnal, para os termos da lei, quer dizer cópula vagínica, relação sexual.

O crime em
questão consuma-se com a efetiva conjunção carnal e somente é punido a título de
dolo, podendo ser praticado mediante concurso de pessoas, com possibilidade de
verificação da forma tentada.

O objeto
jurídico da tutela penal é a liberdade sexual da mulher.

Sujeito ativo
do crime só pode ser o homem, e somente a mulher honesta estava sujeita a
ser vítima de tal ilícito penal, o que agora foi corrigido, pois a partir da
"nova lei" qualquer mulher poderá ser vítima, sujeito passivo, portanto.

A expressão "mulher
honesta" constituía elemento normativo do tipo, e a exigência de honestidade
impunha tratamento de natureza nitidamente discriminatória.

A mudança
agora introduzida ampliou a esfera de alcance da norma penal incriminadora,
pois, se antes da mudança somente a mulher que fosse considerada honesta estava
protegida em sua liberdade sexual pela norma em comento, agora a proteção penal
tem abrangência indistinta e não discriminatória em relação ao sexo feminino.

Merece aplauso
o reparo legislativo, pois se a figura do crime de estupro (art. 213 do CP)
também visa à proteção da liberdade sexual da mulher, seja ela sexualmente
honesta ou não (prostituta pode ser vítima do crime de estupro, RT
700/355), era sem sentido lógico deixar desprotegida penalmente, para os fins do
crime de posse sexual mediante fraude, a liberdade sexual da mulher que optou
por adotar conduta sexual de contornos mais frouxos.

A ausência de
honestidade sexual da mulher devassa não poderia jamais constituir motivo
para a ausência de proteção penal, na exata medida em que aquelas dotadas de
menor recato também podem ser submetidas à ação de "ter conjunção carnal,
mediante fraude".

A ausência de
honestidade sexual nunca constituiu imunidade à fraude que pode ser
empregada para fins sexuais, e não é ético deixar sem proteção, como forma de
"punição" ou "patrulhamento" da liberdade, aquela que se colocou a usar de seu
erotismo de forma avolumada, com pouco ou nenhum critério.

A proteção
agora é plena e, de certa forma, confirma a liberdade de cada um no sentido de
poder conduzir sua vida sexual como bem lhe aprouver.

Em termos
práticos é preciso anotar que inquéritos policiais arquivados no passado,
exclusivamente em razão da comprovada ausência de honestidade da vítima, não
poderão ser agora reabertos apenas em razão da mudança legislativa. Não há como
se justificar a aplicação do art. 18 do Código de Processo Penal na hipótese em
testilha, e eventual tentativa nesse sentido irá configurar flagrante
constrangimento ilegal, sanável pela via do habeas corpus.

Absolvições
impostas em Primeira Instância em razão da comprovada ausência de honestidade da
vítima (antes da nova lei) não poderão ser modificadas em grau de recurso com
fundamento exclusivo na mudança legislativa.

Com efeito. A
nova regra é mais gravosa na medida em que amplia o alcance da descrição típica
para situações que antes não estavam nos limites da tipificação, e os princípios
da anterioridade da lei[1]
e da irretroatividade da lei penal mais severa[2]
impedem a aplicação do texto novo em relação aos crimes já consumados no
passado, sob a égide do antigo regramento.

3.3. Art.
216 do Código Penal

Encerrando o
rol de proteção à liberdade sexual quanto aos crimes praticados mediante fraude,
o art. 216 do Código Penal regula a figura do "atentado ao pudor mediante
fraude".

Enquanto o
art. 215 do Código Penal se refere à prática de conjunção carnal, assim
compreendida a relação sexual entre homem e mulher, nos termos em que acabamos
de expor no tópico acima, o artigo sob análise se refere à prática de
qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Na precisa e
oportuna lição de Nelson Hungria, "ato libidinoso é todo aquele que se apresenta
como desafogo (completo ou incompleto) à concupiscência".[3]
E o mesmo autor ainda ensinou: "O ato libidinoso a que se refere o texto legal,
além de gravitar na órbita da função sexual, deve ser manifestamente obsceno ou
lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência,
nem ser reconhecido numa atitude ambígua".[4]

O que
distingue o atentado fraudulento ao pudor (art. 216 do CP) do atentado
violento ao pudor (art. 214 do CP) é o meio empregado para a prática dos
atos libidinosos.

A mudança na
redação do art. 216 foi tão severa e radical quanto acertada.

Enquanto a
forma fundamental punia como crime a conduta de "induzir mulher honesta,
mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se praticasse ato libidinoso
diverso da conjunção carnal", com a Lei 11.106/2005 a tipificação básica passou
a ser muito mais ampla.

Com a nova
redação, constitui crime de atentado ao pudor mediante fraude: "Induzir
alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato
libidinoso diverso da conjunção carnal" (coloquei o itálico).

Houve profunda
alteração quanto à possibilidade de sujeição passiva.

3.3.1.
Sujeito passivo

Antes, o crime
só podia ser praticado contra mulher, e não bastava a condição de mulher pura e
simplesmente; não era toda e qualquer mulher que podia ser vítima; era preciso
tratar-se de mulher honesta.

Com a retirada
do elemento normativo do tipo: mulher honesta, e a inclusão da expressão
"alguém", a sujeição passiva ficou ampliada consideravelmente, conforme já é
possível antever.

No que pertine
ao tema "mulher honesta" remetemos o leitor àquilo que já foi expendido nas
reflexões ligadas ao artigo 215 do Código Penal (item 3.2., supra), no que for
pertinente.

Quanto ao
mais, cumpre anotar que agora o homem também pode ser vítima de crime de
atentado ao pudor mediante fraude. A expressão alguém é indeterminada
quanto ao sexo, permitindo que tanto o homem quanto a mulher, seja esta honesta
ou não, figurem como vítima.

E era assim
que devia ser mesmo. Não havia razão lógica ou jurídica para as restrições
quanto à possibilidade de sujeição passiva no tocante ao crime em comento.

Não se
justificava a proteção jurídico-penal tão-só à mulher honesta.

Homens e
mulheres, indistintamente, podem ser vítima do crime sob análise.

A restrição à
mulher honesta tinha ranço discriminatório, razão maior da mudança imposta em
boa hora, senão tardiamente.

Inclusive por
coerência, era preciso alinhar o art. 216 do Código Penal ao art. 214 do mesmo
"Codex", que não contém restrições quanto a sujeição passiva, de maneira a
permitir que homens e mulheres sejam considerados vítimas do crime de atentado
violento ao pudor, nos termos de sua regulamentação.

A lacuna
está preenchida.

A
discriminação condenável foi banida e o sistema de proteção foi aperfeiçoado.

3.3.2.
Parágrafo único do art. 216 do Código Penal

Para ser
coerente com as disposições contidas no caput do art. 216 foi preciso
mudar a redação de seu parágrafo único.

A antiga
redação era nos seguintes termos: "se a ofendida é menor de dezoito e maior de
catorze anos".[5]

Ampliada a
sujeição passiva, que agora não alcança apenas vítima do sexo feminino, não era
correto manter na redação do parágrafo único a expressão "ofendida".

Se a regra não
fosse modificada iria proporcionar odioso tratamento discriminatório, com
previsão de pena qualificada apenas quando a vítima fosse do sexo feminino,
excluindo a possibilidade de qualificadora quando "o ofendido" fosse
menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos de idade.

Substituído o
vocábulo "ofendida" por "vítima", ampliou-se a forma qualificada
para alcançar vítimas de ambos os sexos, como deve ser.

A pena
prevista para a forma qualificada foi mantida: reclusão, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos.

3.4. Causas
de aumento de pena

O art. 226 do
Código Penal está no Capítulo IV do Título VI, onde estão as "Disposições
gerais", e estabelece causas de aumento de pena para os crimes previstos nos
capítulos anteriores, assim entendidos aqueles que se encontram no mesmo Título
VI (Dos crimes contra os costumes), a saber: Capítulo I (Dos crimes contra a
liberdade sexual); Capítulo II (Da sedução e da corrupção de menores); Capítulo
III (Do rapto), este, agora com todos os seus artigos revogados, conforme o art.
5º da "nova lei".

Suas
disposições elencam agravantes especiais das quais decorre cota fixa de aumento
de pena.

O texto antigo
era expresso nos seguintes termos: "A pena é aumentada de quarta parte: I – se o
crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; II – se o agente é
ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; III
- se o agente é casado".

A nova redação
está posta nos seguintes termos: "A pena é aumentada:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm I – de quarta
parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm II – de metade, se
o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título
tem autoridade sobre ela".

Foi revogado o
inciso III, conforme está expresso no art. 5º da "nova lei", e sobre tal matéria
trataremos em tópico distinto.

Antes da
mudança imposta com a Lei 11.106/2005 a quota fixa de aumento de pena era comum
a todas as modalidades previstas (quarta parte), agora, o aumento será de quarta
parte apenas na hipótese do inciso I, e de metade nas situações do inciso II.

3.4.1.
Sobre o inciso I

No que tange
ao inciso I cumpre observar que não houve mudança de redação no sentido de
ampliar ou restringir o alcance da norma. A mesma previsão que antes justificava
o aumento de pena ainda persiste.

Ainda em
relação ao inciso I é importante destacar que "o dispositivo não se refere,
indistintamente, a concurso de duas ou mais pessoas para o crime,
mas ao fato de ter sido o crime cometido, isto é, executado com
pluralidade de agentes".[6]

3.4.2.
Sobre o inciso II

Em relação ao
inciso II as mudanças foram consideráveis e buscaram uniformizar o tratamento
jurídico-penal dentro de uma acertada visão sistêmica e atualizada do Direito.

No texto legal
foram mantidas as seguintes causas de aumento: se o agente é, ascendente, irmão
(ou irmã, entenda-se), tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por
qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

3.4.2.1.
Texto suprimido

Foi suprimida
do texto a figura do "pai adotivo".

Obviamente,
com tal providência não quis o legislador beneficiar o "pai adotivo" que
praticar os crimes a que se refere o art. 226. E efetivamente não beneficiou.

É que desde a
edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13 de julho de
1990), e também em razão do "Novo Código Civil" (Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002), não mais se justifica, juridicamente, a utilização da expressão "pai
adotivo", isso em razão do tratamento jurídico desde então dispensado à adoção,
e notadamente em razão dos efeitos que dela decorrem.

Em razão do
novo tratamento jurídico dispensado à adoção, e dos efeitos que dela resultam, a
figura do antigo "pai adotivo" agora se enquadra na figura do ascendente, já
expressa na antiga redação do inciso II, que nesse ponto não sofreu alteração.

Está mantida,
pois, a proteção jurídico-penal, e agora ajustada com a nova realidade jurídica
na sempre necessária visão sistêmica.

3.4.2.2.
Texto acrescido

Além do que
foi mantido e retirado do inciso II, conforme analisamos acima, a mudança
legislativa acrescentou que a pena também será aumentada de metade se o
agente for: madrasta, tio, cônjuge ou companheiro.

Como o texto
antigo já previa como causa de aumento de pena o fato do delito ter sido
praticado por padrasto; visando acabar com as discussões sobre a
possibilidade de se estender ou não a causa de aumento para a madrasta
autora de delito de igual natureza, isso em razão de princípios como o da
taxatividade, da reserva legal etc., a Lei 11.106/2005 ajustou a redação do
inciso II de forma à não permitir a continuidade da discussão.

Aliás, o
reparo era mesmo necessário também em razão das demais mudanças instituídas com
a própria Lei 11.106/2005.

Se o agente
for tio da vítima a pena também será aumentada a partir da vigência da
"nova lei".

Entenda-se:
tio ou tia.

Tal
compreensão não está proibida em razão da ausência de previsão expressa. Diga-se
o mesmo em relação ao companheiro ou companheira.

É certo que o
inciso refere-se apenas e tão-somente ao tio (no masculino) e ao
companheiro (no masculino), e isso poderia levar à conclusão no sentido de
que o legislador quis excluir da incidência da causa de aumento de pena regulada
no inciso II do art. 226 a tia e a companheira, até porque em
relação ao padrasto cuidou de acrescentar a figura feminina
correspondente (madrasta), cautela não adotada em relação aos outros dois (tio e
companheiro).

Ocorre,
entretanto, que buscando o espírito da lei; o espírito das mudanças impostas, a
conclusão não pode ser outra. O que se pretendeu, mesmo, foi a ampliação para o
tio, de sexo masculino ou feminino, e ao companheiro do sexo
masculino ou feminino.

Ainda que
assim não se entenda, uma outra possibilidade de enquadramento da tia e
da companheira será possível, se identificada a hipótese estabelecida na
parte final do inc. II.

Se por um lado
é até possível dizer que o texto legal se afigura imperfeito quanto ao seu
alcance de proteção jurídico-penal, e isso em razão da ausência de expressa
menção a tais figuras (tia e companheira), é certo que estamos diante de um
típico caso de interpretação analógica, onde as cláusulas específicas estão
seguidas de cláusula genérica, e isso em razão da parte final do inciso II onde
se lê: "... preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título
tem autoridade sobre ela".

Sendo assim,
se a agente for tia ou companheira, exercendo, a qualquer
título, autoridade sobre a vítima, estará justificada a causa de aumento
(embora com outro fundamento).

Maior
discussão, entretanto, ficará para a hipótese de companheiro ou companheira,
isso em razão da questionável autoridade que um possa exercer sobre o outro.

No que tange
aos conviventes em relação homoafetiva reiteramos o que já ficou anotado por
ocasião das observações ao art. 148 do Código Penal (item 2.1.1.1. Crime
praticado contra companheiro), para onde remetemos o leitor.

Quanto à
figura do cônjuge não há qualquer questionamento. A previsão refere-se ao
cônjuge do sexo masculino e também ao cônjuge do sexo feminino.

3.4.2.3.
Aumento de pena nas hipóteses do inciso II

As causas
descritas no inciso II agora ensejam aumento de metade da pena (antes o
aumento era de quarta parte).

No que pertine
a incidência da nova regulamentação sobre fatos já consumados antes de sua
vigência é preciso ter em vista as disposições dos arts. 1º e 4º do Código
Penal, que estão amparados no art. 5º, incs. XXXIX e XL da Constituição Federal.

[1]
Art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal; art. 1º do Código Penal.

[2]
Art. 5º, inc. LX, da Constituição Federal; art. 2º, parágrafo único, do Código
Penal.

[3]
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 3ª ed., Rio de Janeiro, Revista
Forense, vol. VIII, 1956, p. 131.

[4]
HUNGRIA, Nélson, Ob., Cit., p. 133.

[5]
Pena – reclusão, de dois a quatro anos.

[6]
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 3ª ed., Rio de Janeiro, Revista
Forense, vol. VIII, 1956, p. 247.