Lei 11.106/2005: Novas modificações ao Código Penal brasileiro (IV)
– Dispositivos revogados

Renato Marcão

Membro do Ministério
Público do Estado de São Paulo

Como citar: MARCÃO,
Renato. Lei 11.106/2005: Novas modificações ao Código Penal brasileiro (IV) –
Dispositivos revogados. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br,
18.05.2005

Sumário: 3.Dispositivos
revogados; 3.1. Sobre osincisos VII e VIII do art. 107; 3.2. Sobre
o art. 217; 3.3. Sobre o art. 219; 3.4. Sobre o art. 220; 3.5.
Sobre os arts. 221 e 222; 3.6. Sobre o inciso III do caput do art.
226; 3.7. Sobre o § 3^o do art. 231; 3.8. Sobre o art.
240; 4. Considerações finais.

3.
Dispositivos revogados

Além das
modificações anteriormente apontadas e analisadas, e em razão do disposto em seu
art. 5º, a Lei 11.106/2005 revogou os incisos VII e VIII do art. 107, os arts.
217, 219, 220, 221, 222, o inciso III docaput do art. 226, o § 3^o
do art. 231 e o art. 240, todos do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 – Código Penal

Passaremos, a
seguir, à análise dos dispositivos revogados, seguindo a mesma ordem de
disposição acima indicada.

3.1. Sobre
os incisos VII e VIII do art. 107

O art. 107 do
Código Penal estabelece de forma exemplificativa algumas causas de extinção da
punibilidade, não sendo demais lembrar que punibilidade "é a
possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção", conforme a objetiva lição de
Damásio de Jesus.[1]

Os incisos VII
e VIII do art. 107 do Código Penal estabeleciam como causas de extinção da
punibilidade o casamento da vítima com o agente e o casamento da vítima com
terceiro, respectivamente.

Conforme o
texto revogado do inc. VII do art. 107 do Código Penal, a punibilidade seria
extinta: "pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes,
definidos nos Capítulos I, II, e III do Título VI da Parte Especial deste
Código".

Nos termos do
revogado inc. VIII do art. 107 do Código Penal, também seria extinta a
punibilidade: "pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no
inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a
ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação pena no
prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração".

As disposições
acima transcritas abrangiam os crimes de estupro, atentado violento ao pudor;
posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, sedução,
corrupção de menores e rapto (arts. 213 a 221 do CP), sendo imprescindível
observar as ressalvas legais que determinavam limitações ao alcance das regras.

Impunha-se a
extinção da punibilidade em razão da reparação pelo casamento.
Entendia-se que o matrimônio limpava a honra da vítima manchada
pelo crime, constituindo, em tese, razão suficiente para a terminação dos
questionamentos judiciais acerca dos fatos.

Segundo parece
ser o entendimento do legislador, o novo tratamento penal apresentado com a Lei
11.106/2005 não permitia a continuidade dos dispositivos antigos.

Agora, o
casamento não mais constitui causa de extinção da punibilidade, e bem por isso
algumas vezes a vítima poderá unir-se em matrimônio com o réu, livre e
espontaneamente; formar família, e depois ver o cônjuge condenado pela prática
da conduta precedente, ensejadora de procedimento na esfera criminal.

Haverá
discrepância de conseqüências, pois em se tratando de crimes de ação penal
privada a vítima poderá optar pelo não ajuizamento da ação; pela renúncia ao
direito de queixa; pelo perdão; e ainda após o ajuizamento da queixa-crime
provocar a extinção da punibilidade pela perempção (art. 60 do CPP), caso seja
seu desejo, por exemplo, após casar-se com o réu.

De outro
vértice, em se tratando de crime de ação penal pública tais institutos são
inaplicáveis, e sem a possibilidade de extinção da punibilidade em razão do
casamento poderá ocorrer a situação acima aventada, danosa à estabilidade da
união familiar.

O tempo dirá
se a mudança foi acertada, entretanto, desde já é possível antever situações
onde haverá sério problema sócio-familiar que poderia ser evitado com a
permanência das regras extirpadas do art. 107 do Código Penal.

3.2. Sobre
o art. 217

O polêmico
crime de sedução estava previsto no art. 217 do Código Penal, e segundo a
redação típica assim se aperfeiçoava o ilícito: "seduzir mulher virgem, menor de
dezoito anos e maior de catorze, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se
de sua inexperiência ou justificável confiança".

Nos dias
atuais o crime em questão era de difícil configuração em razão da necessária
conjugação das elementares que o integravam. Era preciso que a vítima fosse
virgem; menor de dezoito e maior de catorze (se for menor de catorze o crime
cogitável será o de estupro); inexperiente e ingênua, ou que depositasse
justificável confiança em seu sedutor.

De longa data
a melhor doutrina reclamava a revogação do tipo penal em comento. A
jurisprudência também demonstrava a mesma tendência.

Não era
difícil perceber que a previsão legal não estava ajustada aos dias atuais.

A perda da
virgindade pela mulher, nas condições do art. 217, já não precisava da proteção
penal.

Há mais.
Qualquer proteção que se pretendesse estabelecer sobre o objeto jurídico da
tutela penal em questão (a integridade ou virgindade da menor) prescindia de
tipificação conforme o art. 217, haja vista o teor das disposições contidas nos
arts. 213 e 214, protetoras da liberdade sexual contra violência ou grave
ameaça, e as regras dos arts. 215 e 216 que cuidam das hipóteses em que são
empregados meios fraudulentos. Acrescente-se, por derradeiro, que o art. 218 se
presta à proteção da moral sexual dos adolescentes de ambos os sexos, já que o
tipo penal se refere a "... pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos...".

Como se vê,
não havia justificação lógica ou jurídica para a permanência do crime de sedução
no ordenamento jurídico, e bem por isso a revogação do tipo penal é bem vinda.

Em relação ao
antigo crime de sedução ocorreu abolitio criminis, sendo aplicável a
regra do art. 2º do Código Penal.

3.3. Sobre
o art. 219

O art. 219 do
Código Penal cuidava do crime de "rapto violento ou mediante fraude".

Conforme a
narração típica, configurava referido crime: "Raptar mulher honesta, mediante
violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso". A pena era de reclusão,
de dois a quatro anos.

A nova lei
aboliu a expressão "mulher honesta" do Código Penal e também cuidou de
acrescentar, entre outras regras já analisadas, o inciso V ao §1º do art. 148,
com a seguinte redação: "Se o crime é praticado com fins libidinosos".

O art. 148
tipifica o crime de seqüestro ou cárcere privado, contendo formas qualificadas
no § 1º, sendo estas punidas com reclusão, de dois a cinco anos.

Em razão do
disposto no inc. V acrescentado ao § 1º do art. 148 deixou de ser necessária a
previsão contida no art. 219 do Código Penal, visto que a conduta deste último
artigo passou a ser tratada naqueles dispositivos (art. 148, § 1º, inc. V).

A partir da
Lei 11.106/2005, privar alguém (homem ou mulher) de sua liberdade, para fins
libidinosos, constitui crime de seqüestro ou cárcere privado qualificado, e não
rapto.

3.4. Sobre
o art. 220

Com o nome de
"rapto consensual" o art. 220 do Código Penal estabelecia pena de detenção, de
um a três anos, se a raptada fosse maior de catorze e menor de vinte e um anos,
e o rapto fosse praticado com seu consentimento" (coloquei o itálico).

Em relação a
tal ilícito ocorreu abolitio criminis (art. 2º do CP).

Muito embora
alguns possam sustentar que referida tipificação agora se encontra no inc. IV do
§1º do art. 148, acrescido com a Lei 11.106/2005, tal conclusão não é acertada,
pois nas hipóteses de seqüestro ou cárcere privado o consentimento válido da
vítima impede a tipificação.

3.5. Sobre
os arts. 221 e 222

O art. 221 do
Código Penal trazia "causas de diminuição de pena" aplicáveis aos crimes dos
arts. 219 e 220.

O art. 222,
também se referindo aos arts. 219 e 220; tratava do concurso de crimes
envolvendo rapto.

Em razão da
revogação dos arts. 219 e 220, não havia qualquer razão justificadora para a
permanência dos dois artigos subseqüentes no ordenamento jurídico.

Todo o
conteúdo do Capítulo III (Do rapto) do Título VI (Dos crimes contra os
costumes), arts. 219, 220, 221 e 222; foi revogado expressamente.

3.6. Sobre
o inciso III do caput do art. 226

Em sua antiga
redação o artigo 226, III, do Código Penal, determinava o aumento de quarta
parte da pena, em relação aos delitos a que está vinculado, se o agente era
casado ao tempo do ilícito.

A nova redação
do art. 226 está nos seguintes termos: "A pena é aumentada: I – de quarta parte,
se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de
metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer
outro título tem autoridade sobre ela".

Foi revogado o
inciso III, conforme está expresso no art. 5º da "nova lei".

A regra mais
benéfica alcança não só os fatos praticados após a vigência da nova lei, mas
também aqueles consumados antes, e isso por força do disposto no parágrafo único
do art. 2º do Código Penal, verbis: "A lei posterior, que de qualquer
modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado".

3.7. Sobre
o § 3^o do art. 231

Referindo-se
ao que antes era denominado crime de "tráfico de mulheres", e que agora passou a
ser "tráfico internacional de pessoas", o § 3º do art. 231 do Código Penal tinha
a seguinte redação: "Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também
multa".

A revogação do
§ 3º do art. 231 do Código Penal, expressamente anotada no art. 5º da Lei
11.106/2005, deve-se à seguinte mudança: a pena de multa que antes era
condicionada ao "fim de lucro" agora é obrigatoriamente cumulativa e
está expressa nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo.

Haveria, pois,
flagrante impertinência e descompasso em imaginar possível a permanência do § 3º
no ordenamento.

É revogação
era mesmo de rigor, diante da modificação imposta.

3.8. Sobre
o art. 240

O crime de
adultério estava previsto no art. 240 do Código Penal, e tinha por objeto
jurídico da tutela penal "a organização jurídica da família e do casamento".[2]

Mesmo
reconhecendo a importância da proteção jurídica da família e do casamento, é de
se concluir que hoje não mais se justifica a proteção penal outorgada
pelo legislador de 1940.

Não se trata
de render homenagens ao adultério. O que é forçoso reconhecer é que o casamento
e a família encontram outras formas de proteção no ordenamento jurídico, a
exemplo do que ocorre no art. 1.566, inc. I, do Código Civil, que determina o
dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges.

Conforme
assevera Claus Roxin[3],
o direito penal é de natureza subsidiária. "Ou seja: somente se podem punir as
lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social,
se tal for indispensável para a vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do
direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se".

O direito
penal deve ser considerado a ultima ratio da política social, o que
demonstra a natureza fragmentária ou subsidiária da tutela penal. Só deve
interessar ao direito penal e, portanto, ingressar no âmbito de sua
regulamentação, aquilo que não for pertinente a outros ramos do direito.

As regras
previstas na legislação civil são apropriadas e suficientes, e sendo assim, a
revogação do tipo penal em que se encontra o crime de adultério é medida
juridicamente saudável e condizente com a realidade jurídico-social em que
vivemos.

4.
Considerações finais

Conforme
visto, as modificações introduzidas no Código Penal foram significativas e
tendentes à atualização do sistema penal repressivo no que pertine aos delitos
alcançados.

Embora sujeita
a críticas pontuais, é força convir que, em sentido amplo a nova lei contém mais
acertos do que erros, contrariando a sofrível realidade da produção legislativa
no campo penal nos últimos tempos, o que se espera seja o primeiro passo na
escolha de um novo caminho.

[1]
Código Penal anotado, São Paulo, Saraiva, 8ª ed., p. 280.

[2]
DELMANTO, Celso, e outros. Código Penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 2002, p. 505.

[3]
Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 28.