Nova lei de drogas: retroatividade ou irretroatividade? (primeira parte)

Luiz Flávio Gomes

e Rogério Sanches Cunha

Quando há uma efetiva sucessão de leis penais
(no tempo do crime vigorava a lei “A” e no tempo do processo, da sentença ou da
execução passa a vigorar a lei “B”, regente do mesmo fato) fala-se em conflito
de leis penais no tempo (ou sucessão de leis penais). Qual delas deve ter
incidência no caso concreto: a lei do tempo do crime (lei “A”) ou a lei do tempo
do processo, da sentença ou da execução (lei “B”)?

Para resolver o assunto contamos com dois princípios básicos (irretroatividade
da lei penal nova mais severa e retroatividade da lei penal nova mais benéfica)
e dois outros correlatos (ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica e
não ultra-atividade da lei penal anterior mais severa). Ao conjunto de regras e
princípios que regulam o conflito de leis penais no tempo dá-se o nome de
direito penal intertemporal
.

Esse fenômeno da sucessão de leis penais aconteceu uma vez mais com o advento da
Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas). Comparando-se essa lei nova com a antiga
(Lei 6.368/1976), nota-se que em muitos pontos a lei nova ora é mais favorável,
ora é mais severa. Em todos os pontos em que for favorável retroage (deve
retroagir para beneficiar os réus). Do contrário, quando maléfica não retroage.
São muitas as situações que merecem nossa atenção. Vejamos alguns exemplos:

a) Primeiro:


Lei 6368/76

Art. 12 Importar ou exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer,
fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica
, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena — Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze)
anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa
.


Lei 11.343/06

Art. 33 Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
.

O artigo 33 da lei nova é irretroativo, pois,
repetindo os mesmos núcleos do artigo 12, previu conseqüências penais (corporal
e pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de
crime permanente, ou seja, se a conduta permanente (ter consigo, ter em
depósito, guardar substância entorpecente etc.) teve início antes da nova lei
(até o dia 7 de outubro de 2006) e continuou sendo praticada após o dia 8 de
outubro 2006, incide a nova lei, mesmo que mais severa (crime permanente que
continua sendo praticado mesmo depois do advento de nova lei, é regido pela nova
lei — Súmula 711 do STF).

b) Segundo:


Lei 6.368/76

Art. 12 (...)

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem,
indevidamente:

I - importa ou exporta, remete, produz,
fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que
gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda
matéria-prima
destinada a preparação de substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica
;


Lei 11.343/06

Art. 33 (...)

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem,
indevidamente:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou
produto químico
destinado à preparação de drogas;

O artigo 33, § 1º, I, da lei nova é
irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do artigo 12, I, previu novo
objeto material (insumo) com conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais
gravosas. Atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente
(cf. acima nossas observações sobre esse ponto).

c) Terceiro:


Lei 6.368/76

Art. 12 (...)

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem,
indevidamente:

(...)

II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de
entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica
.

Lei 11.343/06

Art. 33 (...)

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem,
indevidamente:

(...)

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar
, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas
;

O artigo 33, § 1º, II, da lei nova é
irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do artigo 12, II, previu
conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais gravosas. Atenção apenas para
a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente. Deve ser lembrado, ainda, que
o plantio de pequena quantidade para uso agora está equiparado ao mero porte
(artigo 28), retroagindo para aqueles que antes subsumiam ao tipo do tráfico.
Quem, no entanto, ensinava ser tal comportamento atípico (lacuna), deve aplicar
a novel Lei de forma irretroativa.

d) Quarto:


Lei 6.368/76

Art. 12 (...)

§ 2° Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

(...)

II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente,
para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância
que
determine dependência física ou psíquica.


Lei 11.343/06

Art. 33 (...)

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem,
indevidamente:

(...)

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas
.

O artigo 33, § 1º, III, restringiu a punição
para aquele que age visando a prática do tráfico. Nesse caso, o tipo novo
é irretroativo, vez que a sanção trazida pela Lei 11.343/06 é mais gravosa
(atenção apenas para a Súmula 711 do STF, no caso de crime permanente). Se a
cessão do local for para uso, a novel lei não mais aplica a mesma pena do
tráfico, tratando a hipótese como simples induzimento, tipificado no parágrafo
seguinte, com pena menos grave (logo, retroativo).

e) Quinto:


Lei 6.368/76

Art. 12

§ 2°

I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar
entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica
;


Lei 11.343/06

Art. 33. .......

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao
uso
indevido de droga:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa
.

A lei nova, nesse caso em que o agente induz,
instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente, deve retroagir porque trouxe
sanções penais menos gravosas.

f) Sexto:


Lei 6.368/76


Lei 11.343/06

Art. 33. .......

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um)
ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuízo das penas previstas no art. 28.

O comportamento descrito no artigo 33, § 3º,
antes da Lei 11.343/06, era, para alguns, tratado como tráfico (fornecer, ainda
gratuitamente, artigo 12 da Lei 6.368/1976). Agora, com a alteração trazida pela
Lei 11.343/06, o fornecedor que age sem finalidade de lucro e de forma eventual,
visando, inclusive, a consumir a droga oferecida com pessoa de seu
relacionamento (tráfico ocasional e íntimo), tem pena bem menos gravosa, aliás
de menor potencial ofensivo (está clara a retroatividade).

A retroatividade existe mesmo para aqueles que antes já subsumiam a hipótese ao
porte para uso (artigo 16, da antiga lei de drogas), vez que a pena máxima
deixou de ser de dois passando para um ano. O novo dispositivo, entretanto, é
irretroativo no que diz respeito à pena de multa: a nova é muito mais severa que
a anterior.

Quem aplica a lei nova favorável? Se o processo está em andamento em primeira
instância, a lei nova favorável deve ser aplicada pelo juiz de primeira
instância; se está no tribunal, cabe ao tribunal aplicá-la; se existe execução
em andamento (provisória ou definitiva) a incidência da nova lei é da
competência do juiz das execuções (Súmula 611 do STF).


Situação peculiar
:
o juiz das execuções tem competência para aplicar a lei nova favorável,
fazendo-se os ajustes necessários na pena (conforme a lei nova). De qualquer
maneira, pode ser que o caso demande exame valorativo de provas ou mesmo
produção de novas provas.

Nessa hipótese, o correto será o uso da revisão
criminal, porque o juiz das execuções se de um lado não pode se furtar do exame
cognitivo das provas produzidas, de outro, não tem o dever de abrir “nova”
instrução probatória nessa fase executiva. Sempre que o caso exigir exame
valorativo (que não se confunde com o simples exame cognitivo) de provas, ou
mesmo produção de provas novas, a via adequada é a da revisão criminal.

Conclusão: preenchidos os requisitos desse novo
artigo 33, § 3º, ele deve ter incidência retroativa e vai alcançar todos os
fatos passados, aplicando-se a pena privativa de liberdade da nova lei,
mantendo-se a pena de multa da antiga.

Com isso, fica patente que o juiz não está
“criando” uma terceira lei, ou seja, o juiz não está “inventando” nenhum tipo de
sanção: apenas vai aplicar as partes benéficas de cada lei, aprovada pelo
legislador. O que está vedado ao juiz é ele “inventar” um novo tipo de sanção.
Isso não pode. Aplicar tudo aquilo que foi aprovado pelo legislador o juiz pode
(e deve).


Terça-feira, 31 de outubro de 2006