(Lei nº 11.101/05)

Valdinei Cordeiro Coimbra

Delegado de
Polícia Civil do Distrito Federal,Professor de Direito Penal na UDF/DF

SUMÁRIO: 1
Introdução; 2 Conceito de crime falimentar; 3. Natureza jurídica; 4. Das penas
em abstrato; 5. Vigência da lei e abolitio criminis 6. Unicidade do crime
falimentar; 7 Condição objetiva de punibilidade; 9 Prescrição penal e os novos
crimes falimentares; 9. Falência de sociedades; 10. Dos crimes em espécie; 10.1.
Falência fraudulenta; 10.1.1 causas de aumento de pena; 10.1.2 causa de
diminuição ou substituição de pena 10.2. Violação de sigilo empresarial; 10.3.
Indução a erro; 10. 4. Favorecimento de credores; 10.5. Desvio, ocultação ou
apropriação de bens; 10.6. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; 10.7
habilitação ilegal de crédito; 10.8 exercício ilegal de atividade; 10.9.
Violação de impedimento; 10.10. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios;
11. Da persecução penal dos novos crimes falimentares; 12.conclusão;
bibliografia.

1.
INTRODUÇÃO

Antes de iniciar este trabalho,
gostaria de agradecer, o mestre Carlos Augusto Valenza Diniz, que ministrou
Direito Penal Econômico no curso de pós-graduação em Direito Penal e Processo
Penal, em andamento no ICAT – UDF – BRASÍLIA/DF. Referido mestre, quando de suas
aulas, teve como principal objetivo, despertar no corpo discente, o interesse
por temas polêmicos e inéditos, de forma a buscar o conhecimento e a compreensão
através do estudo e da pesquisa diuturnamente.

A decisão em optar por este tema,
talvez tenha sido precipitada, pois não existe ainda um estudo aprofundado sobre
os crimes falimentares da nova lei de falências, não havendo posição pacífica na
doutrina e jurisprudência pátria, em virtude de se tratar de uma lei muito
recente (se quer entrou em vigor), motivo pelo qual, os institutos aqui
tratados, são analisados com base nos antigos crimes falimentares e nos demais
crimes previstos no Código Penal Brasileiro.

A nova Lei de Falências foi
sancionada pelo Senhor Presidente Luiz Inácio Lula da Silva e publicada no
Diário Oficial da União, em 09.02.2005, cujos dispositivos entrarão em vigor em
120 dias. Entretanto não me intimidei quando da escolha porque sei que além de
ser matéria de relevante interesse para o Direito Penal Econômico, com certeza
essa pesquisa irá abrir novos horizontes para uma compreensão maior na área
criminal.

A nova "lei de falências", de n°
11.101/05, veio para substituir o Decreto-Lei nº 7.661/45, tendo tramitado no
Congresso Nacional por mais de dez anos. Foi apelidada de
Lei de Recuperação de Empresas, tendo em vista que sua finalidade é de
Regular a recuperação judicial ou extrajudicial do empresário em situação de
falência, bem como a própria falência do empresário ou de sociedade empresária,
abolindo do nosso ordenamento jurídico a figura da concordata.

Limitaremos neste trabalho a
realizar uma análise sucinta dos novos crimes falimentares, bem como demais
institutos de natureza penal, tais como a prescrição, abolitio criminis, atuação
do Ministério Público, podendo inicialmente ser mencionado que a nova lei
extinguiu o polêmico inquérito judicial que era instaurado pelo juiz competente
para o processo de falências e concordata, visando apurar a ocorrência de crimes
falimentares.

2.
CONCEITO DE CRIME FALIMENTAR

Não temos na legislação pátria o
conceito de crime falimentar, o que temos são crimes falimentares tipificados na
lei de falências, os quais para fins didáticos serão conceituados como crimes
falimentares. Estão previstos nos artigos 168 a 178 da nova Lei de Falências ou
Lei de Recuperação de Empresas, que podem ser praticados tanto pelo devedor,
quanto por terceiros (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do
Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito,
avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros), antes ou
depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou
homologar a recuperação extrajudicial (arts. 168 c/c Art. 177). Cabendo lembrar
que no caso das sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores
e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, são
equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais (Art. 179).

Verifica-se então que os crimes
falimentares tipificados na lei, podem ocorrer antes ou depois da decisão de
decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação
da recuperação extrajudicial, sendo que sem essa decisão não há que se falar em
crime falimentar, podendo as condutas caracterizar crimes de outra natureza.

3.
NATUREZA JURÍDICA

Há na doutrina grande
divergência quanto à natureza falimentar (em relação à lei antiga), sustentando
uns tratar-se de crimes contra o patrimônio, como sucede entre nós com Carvalho
Mendonça. Outros, como Galdino Siqueira, consideram-no crime contra a fé
pública, não faltando aqueles que, como Oscar Stevenson, o julgam um crime
contra o comércio. ⁽¹⁾

Tal divergência com certeza
persistirá com relação aos novos crimes falimentares, sendo que da breve análise
que fizemos em relação aos novos tipos penais, pudemos constatar que alguns dos
delitos se aproximam dos crimes contra o patrimônio, no caso do patrimônio dos
credores. Já alguns dos delitos, podemos considerá-los como crimes contra a
Administração da Justiça, ou contra a fé pública, daí porque a divergência
doutrinária, pois na verdade os delitos falimentares é uma mistura de crimes que
tutelam bens jurídicos diferentes (patrimônio dos credores, patrimônio do
próprio falido, fé pública e a administração da justiça).

4.
DAS PENAS EM ABSTRATO

Não tive ainda a oportunidade de
analisar as razões ou exposição de motivos do legislador para ter estabelecido
penas tão altas para os crimes tipificados na nova Lei de Falências, pois é
sabido que pena alta não tem o condão de intimidar o delinqüente, se assim
fosse, não existiria o crime de Latrocínio, cuja pena em abstrato é de 20 a 30
anos ou o crime de extorsão mediante seqüestro com resultado morte, cuja pena em
abstrato é a maior prevista no nosso ordenamento jurídico, qual seja, 24 a 30
anos de reclusão.

No caso dos novos crimes
falimentares, o legislador previu a hipótese de pena em abstrato de 3 a 6 anos
de reclusão no art. 168, podendo esta pena chegar a oito anos de reclusão, nos
casos de aumento previstos nos §§ 1° e 2° do mesmo dispositivo, sendo que na lei
anterior, o crime correspondente (ou idêntico) ao do art. 168, previa pena
máxima de 4 anos de reclusão para o devedor que com o fim de criar ou assegurar
injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falência,
algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores,
conforme art. 187 do Decreto-lei n° 7.661/45, que fora revogado pela nova lei.

Em contrapartida o legislador não
repetiu o modelo da lei anterior que primeiro estabelecia a sanção (ou preceito
secundário), no caput do artigo e em seguida, nos incisos, estabelecia a conduta
(ou preceito primário), ou seja, estabelecia os crimes de detenção e em seguida
em outro artigo os crimes de reclusão.

Pelos princípios da intervenção
mínima, da subsidiariedade e pelo caráter fragmentário do direito penal, entendo
que o legislador não deveria ter insistido com os crimes falimentares, pois o
Estado dispõe de outras formas coercitivas para inibir e controlar as empresas,
seja pelo Direito Administrativo, pelo Tributário ou mesmo o Direito Civil.

Ora se a nova lei foi criada para
proteger e ajudar àqueles que se encontram em situação de falência, prevendo a
recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, deveria também ter amenizado
as condutas criminais previsto na legislação anterior, mesmo porque o direito
penal deve ser aplicado como ultima ratio, visando surtir maiores efeitos junto
a seus destinatários, evitando assim o sentimento de impunidade e ineficiência
da justiça criminal. Poucas foram as hipóteses de condenações por crime
falimentar, na vigência da lei anterior, o que demonstra a necessidade do Estado
utilizar outros ramos do direito para inibir as condutas tipificadas como crimes
falimentares.

Cabe ainda mencionar que
ultimamente o legislador vem criando leis com penas exageradas, sem fazer uma
análise prévia dos demais crimes já previstos no Código Penal e Leis
Extravagantes, criando para o operador do direito (especialmente os juízes),
dificuldades na hora de decidir. Exemplo disso foi a criação da apropriação
indébita previdenciária, acrescido no código penal, no art. 168 – A, cuja pena é
de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, enquanto o delito de apropriação
indébita, previsto no art. 168, a pena é de 1(um) a 4(quatro) anos de reclusão.
Veja que ambos os delitos são crimes contra o patrimônio, só que o primeiro é
contra o patrimônio da previdência, enquanto o segundo é contra o patrimônio
particular. Será que o dinheiro do estado tem mais valor (importância) do que o
dinheiro do particular? Se fosse tão importante assim, não deveria o Ministério
da Fazenda estipular através de portaria, que valores até dez mil reais, não
fossem executados, como ocorreu recentemente com a Portaria nº 49 de 01 de abril
de 2004, do Ministro da Fazenda que autorizou a não inscrição como dívida ativa
da União, os débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e também, o
não ajuizamento das execuções fiscais de débitos de até 10.000,00 (dez mil
reais).

Diante disso, a doutrina e
jurisprudência vêm entendendo que nos delitos previdenciários e tributários até
esse montante, devem-se aplicar o princípio da insignificância, ou seja, não
existe crime, conforme ensina o mestre LUIZ FLAVIO GOMES, "se esse ultimo
valor não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o será para
fins penais. Débitos fiscais com a Fazenda Pública da União até R$ 10.000,00
(dez mil reais), em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem
sequer é o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o
Direito penal." ⁽²⁾

Então pode-se concluir que se
alguém se apropriar de um valor de R$1.000,00 (um mil reais) de um particular,
cometeu crime, enquanto àquele que apropriar-se de um valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais) da previdência, não cometeu crime. Injusto não?

E o princípio da isonomia? Deveria
o legislador, quando da criação dos tipos penais e da cominação de suas penas,
fazer uma análise dos demais delitos penais, visando impedir que distorções como
esta, venham a ocorrer.

E já que estamos falando em
limitação em valores para se considerar o princípio da insignificância, e
conseqüentemente a atipicidade do crime, veja que a nova lei de falências prevê
também a hipótese de limitação da decretação da falência, nos casos em que a
dívida não ultrapassar 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de
falência, para o devedor que sem relevante razão de direito, não pagar no
vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos
protestados, havendo ainda outras hipóteses de decretação de falência (art. 94,
inc. I).

Daí que se nessa hipótese a dívida
for inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, não
se decretará a falência do devedor e conseqüentemente não existirá crime, pois
como veremos mais à frente, a condição objetiva de punibilidade é a decretação
da falência ou a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial.

5. VIGENCIA DA LEI E ABOLITIO CRIMINIS

O art. 200 da nova lei (n°
11.101/05, publicada em 09.02.2005), revogou expressamente o Decreto-Lei n°
7.661/45, ressalvando que na vigência da nova lei, não se aplicaria aos
processos de falência ou de concordata ajuizados na vigência da lei revogada,
que deverão ser concluídos nos termos do Decreto-Lei n° 7.661/45 (art. 192), ou
seja, tal ressalva não menciona sobre as hipóteses de crimes falimentares
ocorridos na vigência da lei anterior, apenas processos de falências ou de
concordatas ajuizados anteriormente (institutos de natureza civil),
significando dizer que todos os delitos da lei anterior que não foram repetidos
na nova lei, foram revogados, deixaram de existir, ocorrendo assim a extinção da
punibilidade pela abolitio criminis (art. 107, III, CP), ensejando o
arquivamento do inquérito judicial ou até mesmo do inquérito policial, o
trancamento da ação penal e a extinção punibilidade para àqueles que já possuem
condenação (seja ela com ou sem transito em julgado). Para aqueles que já estão
presos, deverão ser postos em liberdade imediatamente.

Já para os crimes que também foram
repetidos na nova lei e que tiveram suas penas exasperadas, temos a figura da
novatio legis in pejus, que não retroagirá para prejudicar
àquele que praticou o crime na vigência da lei anterior (princípio da
irretroatividade da lei mais severa), ao contrário necessário se faz pela
aplicação do princípio da ultra-atividade da lei anterior, já que em tese, a
aplicação desse princípio, imporia situação mais benéfica ao autor da conduta
tipificada.

Neste caso, temos aí o
princípio da continuidade normativa típica, pois conforme ensina LUIZ FLÁVIO
GOMES, "o fato de uma lei revogar a outra, não significa, por si só, abolitio
criminis. Os fatos típicos anteriores que se seguiram regulados pela nova
lei subsumem-se a ela, devendo a denúncia ser feita com base na nova lei. Porém,
apesar da tipificação nova, o preceito secundário (pena) deve ser a da lei
anterior, por se benéfico". ⁽³⁾

No artigo seguinte (art. 201), a
lei estabeleceu uma vacatio legis de 120 dias para entrar em vigor, após a sua
publicação que se deu em 09.02.2005, no Diário Oficial da União, ou seja,
somente depois de esgotado esse período, é que haverá a revogação da lei
anterior, conforme disciplinado pelo art. 200 e a conseqüência disso é que a
abolitio criminis acima mencionada só ocorrerá após o esgotamento dos 120
dias, que se dará 09.06.2005.

6.
UNICIDADE DO CRIME FALIMENTAR

Na vigência da lei anterior, a
doutrina e a jurisprudência majoritária entendia que o crime falimentar era
crime complexo e de natureza unitária para fins de fixação de pena, ou seja,
muito embora a lei previa várias hipóteses de infrações penais, a fixação de
pena se determinava pelo evento de maior gravidade, significando dizer que para
àqueles (hipóteses raras) que praticassem mais de uma conduta tipificada na lei
anterior receberia penalidade do delito mais grave.

Senão vejamos:

"O
princípio da unicidade penal falimentar impede a dupla sanção privativa da
liberdade, ainda que várias sejam as incidências delitivas" (TJSP – AC – Rel.
Ary Belfort – RT 626/284).

"A
unidade dos crimes falimentares praticados pelo falido é total, abrangendo todas
as suas condutas ilícitas, tanto antes como depois da decretação da quebra.
Apresentando-se uma série de fatos, não importando se ocorridos antes ou depois
da falência, o juiz aplicará uma única pena, a mais grave" (TJSP – AC – Rel.
Ângelo Gallucci – RT 633/272).

"Ocorrendo
diversos crimes falimentares, dá-se uma só ação punível, pois é crime complexo
que converte em unidade dos diversos atos praticados pelo agente, não se
caracterizando o crime continuado" (TJRS – AC – Rel. Érico Barone Pires – RJTJRS
174/143).

Cabe agora esperar o novo
posicionamento da Jurisprudência quanto aos novos delitos falimentares.

A princípio, verifica-se que a lei
nova previu condutas autônomas que podem ser praticadas por pessoas diversas da
do empresário falido, não havendo o que se falar em unicidade de crimes para as
condutas atribuídas a esses agentes.

Ademais, percebe-se que o
legislador quando criou as causas de aumento de pena dos §§ 1° e 2° do Art. 168,
demonstra nitidamente que não teve a intenção de se adotar o princípio da
unicidade do crime falimentar.

Entretanto, face o posicionamento
adotado na lei anterior, não será surpresa se a jurisprudência ou a doutrina se
inclinar pela aplicação deste princípio, ou seja, no caso de várias condutas
praticada pelo empresário falido, a aplicação da pena mais grave.

7.
CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

A sentença que decretar a falência,
conceder a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de
punibilidade, dos novos crimes falimentares, nos termos do Art. 180. Significa
dizer que todos os crimes previstos na nova lei, só serão levados em conta se
houver a sentença de decretação da falência, ou a que conceder a recuperação
judicial ou extrajudicial. Antes dessa sentença, ou serão atos irrelevantes para
o direito penal (atípicos) ou constituem crime comum, somente passando a ser
crime falimentar após a decretação judicial da falência, da concessão da
recuperação judicial ou extrajudicial.

Prevê a lei que o Ministério
Público ao tomar conhecimento da sentença que decretar a falência ou conceder a
recuperação judicial, verificando a existência de crime falimentar, promoverá
imediatamente a competente ação penal ou requisitará a instauração de inquérito
policial (art. 187), ou seja, temos aqui uma condição de procedibilidade da ação
penal, pois somente poderá o Ministério Público oferecer denúncia se houver a
decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial do empresário ou
sociedade.

Esse posicionamento fora adotado na
vigência da lei anterior, tendo a jurisprudência e a doutrina, entendido que a
decretação de falência era condição objetiva de punibilidade.

Luiz Carlos Betanho, ao tratar da
condição objetiva da punibilidade, na lei anterior, cita Orestes Ambrogini que
encontra na sentença a dupla função: "autua como condição objetiva de
punibilidade com relação ao direito substancial; com referência ao direito
processual, opera como condição de procedibilidade" (RT – 683/282). ⁽⁴⁾
Ora o legislador apenas resolveu o problema que já estava pacificado na
jurisprudência majoritária.

8.
PRESCRIÇÃO PENAL E OS NOVOS CRIMES FALIMENTARES

A lei anterior, no seu art. 199,
dispunha que: "a prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar
opera-se em dois anos", sendo que o parágrafo único, complementava que: "o
prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a
sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata."

Como todo o processo de falência
sempre foi extremamente moroso, e dificilmente se conseguia o seu encerramento
no prazo de 2 anos fixado pelo Art. 132, em seu § 1°, passou-se a entender que o
prazo prescricional de 2 anos, somente começaria a correr da data em que deveria
estar encerrada a falência.

Daí o STF, através da súmula n° 147
estabeleceu que "A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em
que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença
que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata".

Significa dizer que a prescrição
penal dos crimes falimentares da lei anterior ocorreria no máximo em quatro
anos, após a sentença que declarasse a quebra, sendo que a ação penal por crime
falimentar só teria início após a sentença de encerramento da falência, conforme
gráfico abaixo:

Se ultrapassar os dois anos, segue a Súmula 147 do STF.

Se ultrapassar os dois anos, segue
a sumula 147 do STF.

Alguns autores indicam que a sumula
do STF, criou hipótese do crime falimentar já nascer prescrito, pois durante o
processo falimentar (após os quatro anos) seria possível o réu cometer novos
crimes falimentares.

Cabe lembrar que os prazos acima
mencionados, referem-se à prescrição da pretensão punitiva, pois estava pacífico
que o prazo da prescrição da pretensão executória seria de dois anos
independente da pena imposta.

Com relação às causas interruptivas
de prescrição dos crimes falimentares previstos na lei anterior, o STF, através
da Súmula 592, dispôs que: "nos crimes falimentares, aplicam-se às causas
interruptivas da prescrição previstas no CP".

A nova lei, em seu Art. 182, tratou
da prescrição do delito falimentar de forma diferente, estabelecendo as mesmas
regras do Código Penal, fazendo-se necessário que, no caso da prescrição da
pretensão punitiva, se analise a pena máxima em abstrato de cada crime
isoladamente, comparando-o com os prazos prescricionais previsto no art. 109 do
Código Penal, para saber se houve ou não a prescrição, exemplo: se o crime for
apenado com pena máxima em abstrato de seis anos e se não houver nenhuma causa
de aumento de pena, a prescrição da pretensão punitiva se dará em 12 anos,
conforme art. 109, inc. III do CP.

O termo inicial da contagem do
prazo é o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou
da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182, parte final da
nova lei).

Dispõe ainda o parágrafo único do
art. 182 que: "a decretação da falência do devedor interrompe a prescrição
cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a
homologação do plano de recuperação extrajudicial". Quis o legislador que no
caso de já estar correndo prazo prescricional nas hipóteses de concessão de
recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação judicial, caso seja
necessário à decretação da falência do empresário, essa sentença por si só,
interrompe o prazo prescricional já transcorrido, iniciando-se tudo de novo.

Diante do exposto, verifica-se que
a nova lei é mais rígida, do que a lei anterior, quando tratou da prescrição dos
crimes falimentares, cujos processos penais, por serem morosos, sempre
culminavam com a aplicação da extinção da punibilidade pela prescrição.

Com relação às demais hipóteses de
prescrição (que poderão ocorrer nos casos de crimes falimentares), quais sejam:
a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, prescrição virtual
(projetada), retroativa ou executória, segue-se as mesmas regras estabelecidas
no Código Penal, motivo pelo qual deixo aprofundar no tema já amplamente
discutido na doutrina e jurisprudência.

9.
FALÊNCIA DE SOCIEDADES

É sabido e é polêmico que a lei
9.605/98, que trata dos crimes ambientais, previu a possibilidade da punição de
pessoa jurídica. Na nova lei, no caso das sociedades, o legislador equiparou ao
devedor falido, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros,
de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, para os efeitos
penais, na medida de sua culpabildade. Ou seja, havendo fraude falencial em uma
sociedade, os responsáveis acima, é quem responderão criminalmente, na medida de
sua culpabilidade, senão vejamos: "Na falência, na recuperação judicial e na
recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes,
administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador
judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais
decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade" (art. 179).

Essa desconsideração da pessoa
jurídica, já estava prevista, na legislação anterior em seu Art. 191, da
seguinte forma: "na falência das sociedades, os seus diretores,
administradores, gerentes ou liquidantes são equiparados ao devedor ou falido,
para todos os efeitos penais previstos nesta lei".

10.
DOS CRIMES EM ESPÉCIE

Passaremos agora a analisar os
tipos penais, utilizando como parâmetros o posicionamento doutrinário e
jurisprudencial da antiga lei, face a inexistência de trabalho nesse sentido,
bem como faremos um comparativo dos novos crimes com os revogados.

10.1. FALENCIA FRAUDULENTA

O Art. 168, da nova lex,
praticamente repete a figura do crime de falência fraudulenta, tipificado na lei
anterior no art. 187, entretanto com a pena exasperada, pois enquanto a lei
anterior estabelecia uma pena de reclusão de 01(um) a 04 (quatro) anos, na nova
lei, a sanção é de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão e multa.

O delito de falencia fraudulenta,
consiste em "praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,
conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato
fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de
obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem" (Art. 168).

Sujeito ativo deste delito, é o
empresário falido ou em recuperação judicial ou extra judicial, tratando então
de delito próprio, podendo ainda outras pessoas responder, na medida de sua
culpabilidade, pelo mesmo crime, conforme disciplina o § 3° do artigo em
comento quando trata do concurso de pessoas: "Nas mesmas penas incidem os
contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de
qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo,
na medida de sua culpabilidade".

No caso das sociedades, os sócios,
diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem
como o administrador judicial, também poderão responder pelo delito do Art. 168,
por força do teor do art. 179.

O elemento subjetivo do crime é o
dolo, havendo ainda o elemento subjetivo específico (" com o fim de"), não
existindo então a figura do delito culposo para esse crime.

A conduta é comissiva e consiste na
prática de ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos
credores, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a
recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial.

Se não houver a decretação da
falência ou a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, a fraude
poderá caracterizar qualquer dos delitos de estelionato previsto no art. 171 do
CP.

10.1.1 Causas de aumento de pena

O legislador trouxe ainda a
previsão de causa de aumento de pena em duas hipóteses nos casos de fraude,
senão vejamos:

a) No parágrafo § 1º do Art. 168,
estabeleceu um aumento de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

I - elabora escrituração contábil
ou balanço com dados inexatos;

II - omite, na escrituração
contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera
escrituração ou balanço verdadeiros;

III - destrói, apaga ou corrompe
dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

IV - simula a composição do capital
social;

V - destrói, oculta ou inutiliza,
total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

b) No parágrafo § 2º, sob nomem
iuris contabilidade paralela, dispôs que a pena é aumentada de 1/3
(um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores
paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Essa última hipótese de causa de
aumento de pena, não encontra correspondência na lei anterior, sendo que as
condutas previstas no § 1° do Art. 168, algumas delas, correspondem às prevista
anteriormente no Art. 188, cuja pena prevista era a mesma do art. 187, ou seja,
de 1 (um) a 4(quatro) anos de reclusão. Veja que nessas hipóteses o legislador
foi mais rígido, pois com um só aumento, a pena poderia chegar a 8 (oito) anos.

10.1.2 Causa de diminuição ou
substituição de pena

A nova lei no § 4° do art. 168, ao
tratar da causa de diminuíção de pena, o fez sob o título de "redução", prevendo
a hipótese de redução de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terço), quando se tratar de
falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, exigindo ainda a não
existencia da prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido.
Neste caso poderá ainda o juiz substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, por perda de bens e valores ou prestação de serviço à
comunidade ou entidades públicas, seguindo assim a mesma orientação da Lei
9.714/98, que alterou o Código Penal quando aumentou as hipóteses de penas
restritivas de direitos, que são penas autônomas e substitutivas, conforme Art.
44, caput do CP.

Veja que por força do art. 68 do
Código Penal, essas causas de aumento ou diminuição de pena, serão analisadas na
terceira fase da fixação da pena (Sistema trifásico de Nelson Hungria).

Já na hipótese da substituição da
pena, faz-se necessário que o juiz do feito, conclua a fixação da pena privativa
de liberdade, para em seguida substituí-la, caso esteja presentes os requisitos
exigidos pela lei (diferente dos requisitos do código penal), não sendo uma mera
faculdade judicial e sim um direito subjetivo do réu a exemplo do que ocorre com
as penas restritivas de direito previstas no Código Penal, cujo entendim