Renato Flávio Marcão

membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, mestre em Direito Penal,
Político e Econômico, professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal na
graduação e pós-graduação

Sumário:
1. Considerações preliminares. 2. A realidade normativa penal dos últimos
tempos. 3. A reforma penal pontual que se avizinha. 3.1. sobre o crime de
sedução. 3.2. sobre o crime de adultério. 4. Conclusão.

1. Considerações preliminares

Para o pensamento
clássico, conforme Cabral de Moncada, "a lei não é a fonte principal do Direito.
Embora a lei tenha coexistido com o Direito este consistia sobretudo num
conjunto de soluções obtidas através da actividade prudencial dos grandes
juristas a partir de um património axiológico comum. Esta situação vai manter-se
até a idade moderna. É só a partir de então que a lei positiva passa a ocupar o
lugar central nas fontes do Direito com todas as conseqüências que daí se
retiram". ⁽¹⁾

A moderna
concepção da lei _ segundo o mesmo jurista _ "assenta num novo entendimento das
coisas. O homem deixa de ser o destinatário passivo de uma ordem transcendente e
passa a ser o autor de uma nova ordem a constituir racionalmente. Se a
construção da sociedade humana é agora obra do próprio homem, isso quer dizer
que ela é, por um lado, livre pois que já não depende da imitação de uma ordem
transcendente e, por outro lado, racional pois que é o exercício da razão
crítica o paradigma do comportamento humano". ⁽²⁾

Não obstante o
inegável acerto das ponderações acima, por aqui, na realidade pátria elas devem
ser admitidas somente em parte, pois desde longa data o que se tem notado é que
o homem comum, enquanto membro do conjunto social, passou a ser alvo inerte das
imposições normativas, e no mais das vezes não pode ser visto como "autor
de uma nova ordem a constituir racionalmente".

Não obstante o
modelo democrático que adotamos, no mais das vezes as leis não atendem as
expectativas da maioria, e quando assim ocorre é por casuísmo.

A dinâmica dos
fatos que movimentam a vida cotidiana inegavelmente determina novas realidades a
todo instante. Os avanços científicos e tecnológicos impõem questionamentos
constantes e rompem a rotina dos pensadores fincados no passado e que não têm
olhos para o presente, determinando a evolução das reflexões e muitas vezes o
abandono de conclusões já encobertas definitivamente pela poeira lançada com o
sopro dos novos tempos.

A proliferação do
conhecimento com a saudável vulgarização das diversas formas de cultura; o
acompanhamento em tempo real dos acontecimentos ao redor do planeta em razão dos
avançados meios de comunicação; o acesso quase ilimitado a informações que
impulsionam padrões e estilos de vida; tudo, sem sombra de dúvida, leva à
certeza de que vivemos em um tempo onde mudanças são freqüentes e assim
continuarão, cada vez mais céleres.

Não se pode negar
que a dinâmica da vida impulsiona a dinâmica normativa, e nessa ordem de idéias,
sabendo que as leis devem ser duráveis, porém, não imutáveis, o sistema
normativo precisa seguir os passos da evolução cultural; econômica; tecnológica,
social etc. Precisa seguir a evolução humana na dinâmica da vida em sociedade.

A reclamada
evolução do ordenamento jurídico, todavia, deve ser cautelosa; pautada pela
prudência. Deve ser fruto refletido da inteligência e da responsabilidade ditada
por realidades sólidas, o que inviabiliza e condena a prática de legislar por
casuísmo ou pontualmente.

É necessário
lembrar ainda a sempre oportuna lição de Cesare Beccaria ⁽³⁾ quando
dizia que "uma boa legislação não é mais do que a arte de propiciar aos homens a
maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhes
possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência". E
arrematava o ilustre filósofo: "Desejais prevenir os crimes? Fazei leis simples
e evidentes".

2. A realidade normativa
penal dos últimos tempos

Não é de agora
que juristas e operadores do Direito, bem como setores os mais variados da
sociedade reclamam mudanças no Código Penal. Também não é de data recente que o
mesmo vem sofrendo reformas pontuais e casuísticas, no mais das vezes
equivocadas, o que tem se traduzido em enorme desserviço à sociedade e às
Instâncias Judiciárias, já que estas acabam suportando o peso dos volumes de
milhares de processos e recursos que não existiriam fosse a lei elaborada com
melhor técnica.

Reiteradas vezes
o legislador penal tem dado mostras de uma preocupante falta de conhecimento
sistêmico do universo normativo, o que tem levado a equívocos os mais variados,
todos condenáveis pela desídia evidenciada.

Não bastasse,
pior que as mudanças legislativas equivocadas são as reiterações; a persistência
em erros medíocres.

Nos últimos
tempos o Legislador Penal não vem aprendendo com os erros para melhorar. Com os
erros, aprendeu a errar e parece que gostou, tanto que tem reiterado, não
obstante os alertas freqüentes dos doutrinadores e as gestões constantes de
Instituições que se preocupam com a desejada e imprescindível melhora da
produção normativa.

3. A reforma penal pontual
que se avizinha

Em razão do
Projeto de Lei nº 1.308/2003 que atualmente tramita na Câmara dos Deputados se
avizinha nova mudança no Código Penal, e então é preciso deitar reflexões sobre
do embrião normativo para saber se o Legislador Penal tomou o caminho certo.

Referido Projeto
é originário da Sugestão nº 78/2002 da Comissão de Legislação Participativa e
segundo se tem argumentado busca corrigir distorções onde o Código Penal suscita
juízos de valor e tem caráter discriminatório em relação à mulher no que pertine
à moral sexual.

Segundo se
pretende serão revogados vários dispositivos que se encontram no Título VI, que
cuida "Dos Crimes contra os costumes"; será dada nova redação ao Capítulo V do
Título VI (que passará para: "Da exploração e do tráfico sexual"), e sofrerão
modificações de redação o § 1º do art. 227 e o caput do art. 231, todos
do Código Penal.

Das alterações
buscadas, a descriminalização da sedução (art. 217 do CP) e do adultério (art.
240 do CP) é que constituem alvo das breves considerações a que nos dedicamos.

3.1. sobre o
crime de sedução

O polêmico crime
de sedução está previsto no art. 217 do CP, e segundo a redação típica estará
configurado quando o agente "seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e
maior de catorze, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua
inexperiência ou justificável confiança".

Nos dias atuais o
crime em questão é de difícil configuração em razão da necessária conjugação das
elementares que o integram para que tal se verifique. É preciso que a vítima
seja virgem; menor de dezoito e maior de catorze (se for menor de catorze o
crime cogitável será o de estupro); inexperiente e ingênua, ou que deposite
justificável confiança em seu sedutor.

De longa data a
melhor doutrina reclama a revogação do tipo penal em comento. A jurisprudência
também tem mostrado a mesma tendência e não é de hoje.

Logo se percebe
que a previsão legal não está ajustada aos dias atuais.

A perda da
virgindade pela mulher já não precisa da proteção penal.

Há mais. Qualquer
proteção que se queira estabelecer sobre o objeto jurídico da tutela penal em
questão (a integridade ou virgindade da menor) prescinde de tipificação conforme
o art. 217, haja vista o teor das disposições contidas nos artigos 213 e 214,
protetoras da liberdade sexual contra violência ou grave ameaça, e as
regras dos arts. 215 e 216 que cuidam das hipóteses em que são empregados meios
fraudulentos. Acrescente-se, por derradeiro, que o art. 218 se presta à proteção
da moral sexual dos adolescentes de ambos os sexos, já que o tipo penal se
refere a "... pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos...".

Como se vê, não
há justificação lógica ou jurídica para a permanência do crime de sedução no
ordenamento jurídico, e bem por isso a revogação do tipo penal é bem vinda.

3.2. sobre o crime de adultério ⁽⁴⁾

O crime de
adultério está previsto no art. 240 do Código Penal, e tem por objeto jurídico
da tutela penal "a organização jurídica da família e do casamento". ⁽⁵⁾

Mesmo
reconhecendo a importância da proteção jurídica da família e do casamento, é de
se concluir que hoje não mais se justifica a proteção penal outorgada
pelo legislador de 1940.

Não se trata de
render homenagens ao adultério. O que é forçoso reconhecer é que o casamento e a
família encontram outras formas de proteção no ordenamento jurídico, a exemplo
do que ocorre no art. 1.566, inc. I, do Código Civil, que determina o dever de
fidelidade recíproca entre os cônjuges.

Conforme assevera
Claus Roxin ⁽⁶⁾, o direito penal é de natureza subsidiária. "Ou seja:
somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra
fins de assistência social, se tal for indispensável para a vida em comum
ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito
penal deve retirar-se".

O direito penal
deve ser considerado a ultima ratio da política social, o que demonstra a
natureza fragmentária ou subsidiária da tutela penal. Só deve interessar ao
direito penal e, portanto, ingressar no âmbito de sua regulamentação, aquilo que
não for pertinente a outros ramos do direito.

As regras
previstas na legislação civil são apropriadas e suficientes, e sendo assim, a
pretendida revogação do tipo penal em que se encontra o crime de adultério é
medida juridicamente saudável e condizente com a realidade em que vivemos.

4. Conclusão

Sendo a lei o
paradigma racional do comportamento humano, ela deve estar em harmonia com a
realidade em que vivemos.

Nessa ordem de
idéias, merece aplauso o Projeto nº 1.308/2003 ⁽⁷⁾ no que tange a
intenção de retirar do ordenamento punitivo as condutas que hoje definem os
crimes de sedução e adultério.

Notas

¹
Luís S. Cabral de Moncada. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra Editora, 2002,
p. 7.

²
Luís S. Cabral de Moncada. Ob. Cit., p. 31.

³
Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus,
1983, p. 92.

⁴
"Duas mulheres acusadas de cometer adultério foram condenadas à morte por
apedrejamento na Nigéria. Elas recorrerão da decisão, informou um grupo de
direitos humanos hoje. Uma das mulheres, de 18 anos, alegará que foi prometida
em casamento a um homem que ainda é menor de idade e que a união não foi
consumada. Neste caso, a pena não seria a morte, mas uma surra de chicote. A
outra, com 25 anos, alegará que a sentença não foi justa pois ficou grávida de
um dos dois ex-maridos" (Nigerianas são condenadas à morte por adultério. Sexta,
22 de outubro de 2004, 17h16.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI407952-EI294,00.html).

⁵
DELMANTO, Celso, e outros. Código Penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 2002, p. 505.

⁶
Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 28.

⁷
É certo que mudanças pontuais à legislação Penal não são bem vindas, e melhor
seria um esforço concentrado para uma completa revisão do sistema que compreende
as normas penais. Não é menos certo que o Projeto nº 1.308/2003 contém algumas
imperfeições, contudo, tais não serão alcançadas nas considerações a que o
presente trabalho se propõe.