Artigo do Boletim IBCCRIM nº 151 - Junho / 2005

Breves considerações sobre a lei nº 11.106, de 28.03.2005, que
alterou o Código Penal

Gilson Sidney
Amâncio de Souza

Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá
(UEM), doutorando em Direito Processual pela USP, membro do Ministério Público
de São Paulo, professor de Direito Penal na Faculdade de Direito de Presidente
Prudente - Associação Educacional Toledo e professor de Direito Processual Penal
na Universidade do Oeste Paulista (Unoeste), Presidente Prudente/SP

A Lei nº 11.106, publicada no DOU de 29.03.2005, escoimou o Código
Penal de alguns entulhos anacrônicos, descriminalizando condutas e modificando
diversos tipos penais, para melhor adequá-lo à realidade atual da sociedade
brasileira.

O que se propõe aqui é tão-só um apanhado geral e perfunctório, em
ordem lógica, sobre as mais relevantes modificações introduzidas pela nova lei.

Posse sexual mediante fraude

No tocante a esse crime, tipificado no art. 215 do CP, a Lei nº
11.106/05 apenas suprimiu o termo honesta do tipo, que ficou com a
seguinte redação: "Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude",
mantida a mesma pena antes cominada.

Não se justificava manter no texto da norma a adjetivação
honesta como requisito para a proteção da mulher contra a violação
fraudulenta de sua liberdade sexual. A honestidade a que se referia o tipo,
consoante a doutrina, era aquela de cunho sexual e, por isso, é "um conceito
que reduz a mulher a objeto sexual sem nenhum outro valor social"(1)
impondo-lhe um preconceito inadmissível e exigindo-lhe padrões de comportamento
sexual para ser passível da tutela da lei penal.

Mas o legislador poderia ter ido um pouco além, substituindo a
expressão mulher por alguém. Como ficou, o tipo ainda mantém um ranço de
discriminação sexual contra as mulheres, na medida em que pressupõe que só estas
podem ser vítimas do engodo e que, na hipótese de o homem ser levado por fraude
a manter com a mulher conjunção carnal, não há qualquer ofensa ao bem jurídico
liberdade sexual.

Daí que, por exemplo, se um homem entra no quarto de uma mulher às
escuras, fingindo ser o seu marido, e logra ter com ela relação sexual, incidirá
no crime; mas se ocorrer o contrário, o fato é atípico. Ou seja, como ficou, a
redação ainda cristaliza o ideário machista de que o homem sempre obtém proveito
na relação sexual com a mulher.

Atentado ao pudor mediante fraude

A novel legislação, nesse ponto, avançou mais: suprimiu a expressão
mulher honesta da antiga redação e a substituiu pelo termo alguém;
assim, a um só tempo, afastou a adjetivação discriminatória que exigia o
componente honestidade da mulher, elemento normativo, de resto, de muito
difícil precisão, e tornou extensiva a proteção aos homens, de modo que,
doravante, podem figurar como vítimas desse crime tanto a mulher — independente
de indagação sobre seu comportamento sexual — quanto o homem: alguém é
levado, por fraude, a praticar um ato libidinoso, que pode ser praticado sobre a
vítima, pelo agente ou por terceiro; ou pela vítima, com terceiro
ou sobre seu próprio corpo(2).

Da sedução

A Lei nº 11.106/05 excluiu do ordenamento penal o crime de sedução,
revogando integralmente o art. 217 do Código. A ab-rogação decorreu de sua
flagrante desconformidade com a realidade atual, em que a jovem de mais de 14
anos invariavelmente tem consciência sobre a natureza dos atos sexuais. Válida
por ocasião do advento do Código, em 1940, porque refletia a realidade da
sociedade brasileira dos anos 30 do século XX, eminentemente rural, patriarcal,
cuja economia girava em torno da produção agrícola e nem experimentara, ainda,
os reflexos da Revolução Industrial que eclodira na Europa, a tutela penal da
virgindade da mulher — objeto jurídico de precípua proteção do ab-rogado art.
217 — já não fazia hodiernamente o menor sentido e, por isso, a norma perdera
sua eficácia.

Do rapto

A lei em comento revogou os artigos 219, 220, 221 e 222 do CP, ou
seja, todo o Cap. III do Título VI da Parte Especial. Por força disso, restaram
excluídos do ordenamento penal, como delitos autônomos, tanto o rapto violento
como o consensual.

Isso não significa, porém, que as condutas antes contidas nos arts.
219 e 220 do CP passaram a ser indiferentes penais. A descriminalização efetiva
restringiu-se ao rapto fraudulento.

É que, no tocante ao rapto praticado com violência, física ou
moral, a própria Lei nº 11.106/05 acrescentou ao § 1º do art. 148 do Código os
incisos IV e V, este último com a seguinte redação: "se o crime é praticado
com fins libidinosos".

Daí se podem extrair as seguintes conclusões: a) o crime de rapto
fraudulento do ab-rogado art. 219 do CP deixou de existir, já que o tipo do art.
148, que trata do seqüestro e cárcere privado restringe-se à violência (vis
corporalis ou vis compulsiva), não abarcando a fraude; b) o rapto
violento permanece incriminado, agora como modalidade qualificada de
seqüestro, em que a accidentalia qualificadora é o elemento subjetivo: o
especial propósito libidinoso que inspira o agente no ato de abdução ou retenção
forçada da vítima; c) não só continua sendo típico o rapto violento, como passou
a ser punido mais severamente, já que a pena cominada no extinto art. 219
era de 2 a 4 anos de reclusão, e a pena do § 1º do art. 148, cominada às formas
qualificadas de seqüestro, é de 2 a 5 anos. Portanto, em relação ao rapto
violento a Lei nº 11.106/05 constitui uma novatio legis in pejus. De se
observar, ainda, que não só pelo escarmento maior, no grau máximo, a lei nova
deu tratamento mais severo ao rapto violento. Também é mais severa porque
afastou as causas de diminuição de pena do art. 221, que foi revogado; assim, no
seqüestro qualificado pelo fim libidinoso não poderá o agente beneficiar-se da
redução da pena se pretendia casar-se com a vítima, ou em caso de restitutio
in integrum; d) o rapto consensual também não deixa de ser conduta
típica. O fim libidinoso e a condição da vítima — mulher honesta, menor de idade
— constituíam elementos de especialização do tipo do revogado art. 220 do CP.
Sua revogação, entretanto, não significa uma abolitio criminis, já que a
mesma conduta, sem tais elementos especializadores, encontra tipificação nos
arts. 248 e 249 do Código, cujos tipos subjetivos se satisfazem com o dolo
geral. Assim, v. g., a subtração de menor de 18 anos ao poder parental, com
ânimo libidinoso ou não, passa a constituir o crime de subtração de incapazes do
art. 249, que só cedia diante do ab-rogado art. 220 em razão da regra lex
specialis derogat generalis.

Lenocínio e tráfico de pessoas

A nova lei determinou que o Capítulo V, do Título VI da Parte
Especial do Código, antes intitulado "Do Lenocínio e do Tráfico de Mulheres"
passe a ter o título "Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoas" (grifo
nosso), e nos dispositivos pertinentes fez os ajustes necessários para estender
a tutela penal, antes voltada à mulher, também à vítima do sexo masculino.

Assim, no § 1º do art. 227, que prevê causas qualificadoras do
crime de mediação para servir a lascívia de outrem, substituiu o termo
marido pela expressão cônjuge ou companheiro, o que, a par de afastar
o odioso preconceito de considerar a mulher a única vítima possível desse crime,
acolhe a equiparação daquele que vive em união estável — companheiro — à
figura do cônjuge, ajustando-se ao art. 226, § 3º, da Constituição.

Nessa mesma esteira, a Lei nº 11.106/05 altera o nomen juris
do crime do art. 231 do CP, de Tráfico de mulheres para Tráfico
internacional de pessoas, agora com a seguinte redação: "Art. 231.
Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa
que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no
estrangeiro".

Portanto, a novel redação acrescenta uma nova forma de conduta
típica, qual seja, a ação de intermediar a entrada no País de quem venha exercer
a prostituição; e, além disso, substitui o termo mulher por pessoa,
o que amplia o alcance do tipo, perfilhando-se, assim, à legislação de países
como Itália, Portugal e Suíça, que punem também o tráfico de homens.

De se observar, ainda, que a nova legislação passou a cominar
cumulativamente às penas privativas de liberdade previstas anteriormente — e que
foram mantidas — também a pena de multa, consubstanciando, pois, também aqui,
uma novatio legis in pejus. Na sistemática anterior, só se aplicava
cumulativamente a pena de multa se demonstrado que o crime fora praticado com o
fim de lucro, nos termos do revogado § 3º do art. 231. Com a nova redação, o
legislador opta por uma presunção juris tantum de animus lucri
faciendi na conduta do agente.

Tráfico interno de pessoas

Com esse nomen juris, a Lei nº 11.106/05 introduziu um novo tipo
penal no Código, adotando o critério da ubicação alfanumérica: o artigo 231-A,
com a seguinte redação: "Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no
território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento
ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição".

Assim, o legislador cria um novo tipo penal, dando ao tráfico de
pessoas no território nacional, para fins de prostituição, o mesmo tratamento
conferido ao tráfico internacional de pessoas, cominando-lhe idênticas penas (3
a 8 anos de reclusão). Está-se, pois, aqui, diante de uma novatio legis
incriminadora.

Do adultério

Ao revogar integralmente o art. 240 do Código Penal, a Lei nº
11.106/05 aboliu do ordenamento penal a figura do adultério, estabelecendo uma
abolitio criminis e relegando a questão ao âmbito do Direito de Família.
Tal figura penal era anacrônica e raros eram os casos de instauração de ação
penal por tal crime. Aliás, a nova lei, descriminalizando o adultério, resolveu
também um problema de ofensa à taxatividade do Direito Penal, já que o Código
não definia a conduta caracterizadora do adultério, deixando tal tarefa à cargo
da doutrina e dos tribunais(3).

Revogação das causas de extinção da punibilidade dos incisos VII e
VIII do art. 107 do CP

Um último aspecto da nova lei merece ainda atenção: a revogação dos
incisos VII e VIII do art. 107 do Código.

O inc. VIII estabelecia a extinção da punibilidade pelo casamento
da vítima — a mulher, sempre a mulher — com terceiro que não o agente do delito,
nos crimes contra os costumes.

Muito bem-vinda a extirpação dessa causa extintiva da punibilidade,
que fora instituída com fundamento, conforme a doutrina penal, em duas idéias
fundamentais, ambas de marcado vezo discriminatório contra a mulher: a primeira,
a de que, por ter sido vítima de crime sexual, a mulher, então impura, teria
dificuldades de encontrar um homem que a tomasse como esposa, de modo que o
casamento, de certa forma, seria uma reparação do mal; depois, que o único
destino e anseio da mulher era casar-se e cuidar da casa, do marido e da prole.

O anacronismo de tais idéias, por si, gritava pela revogação da
norma. Já a norma da extinção da punibilidade pelo casamento da vítima com o
próprio agente do crime (art. 107, VII) mereceria um estudo mais cuidadoso antes
de ser revogada. É que, embora as razões histórico-sociais de sua instituição —
o casamento seria uma compensação do agente pelo mal causado à vítima — já não
possam subsistir, sua manutenção poderia radicar em outro substrato social,
contemporâneo e válido, qual seja, a reconciliação entre o agente e a vítima.
Ora, se a ofendida chegou ao ponto de casar-se com o autor do crime sexual, por
óbvio que o perdoou completamente e com ele reconciliou-se.

Assim, não há dúvida de que o casamento do agente com a vítima será
ainda reconhecido, na doutrina e na jurisprudência, como causa extintiva de
punibilidade pela via da renúncia tácita ao direito de queixa ou de
representação (se ainda não instaurada a ação penal) ou do perdão tácito (se já
oferecida a queixa-crime). Restará, assim, superada a questão no tocante às
hipóteses de ação de iniciativa privada, quando ainda não houver condenação
definitiva.

Permanece, entretanto, o problema, quando a ação penal for pública,
nas hipóteses do art. 225, §§ 1º e 2º, do Código Penal, em que não cabe o
perdão, por força do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, bem
assim, nos casos em que — seja a ação pública ou privada — já tenha havido o
trânsito em julgado de sentença condenatória. Nesses casos, ainda que ocorra o
subsequens matrimonium, persistirá a punibilidade do fato e se, v.g.,
tiver havido condenação, é possível que o agente tenha de cumprir pena mesmo
tendo se casado com a vítima, o que contraria os fins do direito, constituindo
fator de desagregação familiar.

Portanto, no tocante a essa causa extintiva de punibilidade do inc.
VII do art. 107, teria sido melhor que o legislador não a revogasse; antes, que
a ampliasse para incluir a demonstração de constituição de união estável entre a
vítima e o agente.

Estas as despretensiosas e preliminares considerações sobre as
recentes alterações introduzidas no Código Penal pela Lei nº 11.106/05, cientes
de que há muito, ainda, a estudar a respeito.

Notas

(1) ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes e
Assédio Sexual. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 28.

(2) Cf. LUNA, Everardo da Cunha. "Atentado violento ao
pudor", Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 8, p. 375.

(3) Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro, Parte Especial, São Paulo: RT, 2002, v. 3., p. 361.

Gilson Sidney Amâncio de Souza

Mestre em Direito Penal pela Universidade
Estadual de Maringá (UEM), doutorando em Direito Processual pela USP, membro do
Ministério Público de São Paulo, professor de Direito Penal na Faculdade de
Direito de Presidente Prudente - Associação Educacional Toledo e professor de
Direito Processual Penal na Universidade do Oeste Paulista (Unoeste), Presidente
Prudente/SP